Arturo Rafael Pérez García
Facultad de Derecho. Universidad La Salle . E-mail: < arpeg@hotmail.com>/em>
Recibido: Septiembre de 2002. Aceotado . Noviembre dE> 2002
RESUMEN
El capitulo once del TLC es la parte relacionada con la inversión más que. con el Comercio su finalidad es que la inversión se realice de una forma protegida entre los países firmantes. Sin embargo, en práctica la aplicación del Capitulo Once ha tenido serias consecuencias tanto para Canadá, corno para México de tal manera que ponen en entre dicho la calidad de socios comerciales y afecta profundamente su Sobe ranía.
La aplicación del Capítulo Once del Tratado de Libre Comercio da lugar a que se realicen Arbitrajes para solucionar los conflictos cuando exista expropiación discriminatorio o expropiacion indirectas ó medidas equivalentes encontra de empresas transnacionales.
El presente articulo pretende hacer, un analisis jurídico a partir de la escasa informacion que se tiene sobre el tema para concluir proponiendo que, a la hora de valorar los efectos del TLCAN se tomen en consideración los aspectos relacionados con los arbitrajes internacionales.
Palabras claves: valuación, opciones, Fórmula de Primer Acercamiento, Fórmula Binomial.
ABSTRACT
A new way to appraise the Free Entregance trade of north ameríca, begginin from the raised controversy of agreement with the eleven chapter.
The eleven chapter of FET is the relate part witn the inversión more than with Trade. lt purpose is achieve in a protected way among the signatory countríes. However; in practice the eleven chapter appli cation has had serius consequences as much Canada as México in such a way they put injunctíon the quality of comercial parthers and ít affectcs their sovereignty deeply.
The eleven chapter applicatíon of Free Entrance Trade gíves place to achieve arbitrages to solve the conflicts. when exist discriminatory or indirect
expropriation or equívalent measures opposite to the transnational cornpanies.
Thís article try to do a juridical análisis; beginning from the slight informatíon thal ones has about the topic to conclude proposíng to, when value the effect of FET will be taken in considerations the related aspects with the international arbitrations.
Keywords: valuatíon. options, Fírst Approach Formula, Binomial Formula.
Rev. Cemro lnv (Méx ) Vol 5. Num. 20, E.ne-Ju.n. 2003 107
I. ODU CIÓN
Desde que se firmó el TLCAN entre Estados Unidos, México y Canadá,se han buscado mu chas formas para evaluar sus efectos en cada uno de los países firmantes. en algunas ocasio nes, partiendo de indicadores "macroeconómi cos", en otras. particularizando en "una rama determinada de la industria". Sin embargo, hay en la realidad actual un fenómeno de trascen dencia social, que por sus repercusiones eco nómicas,jurídicas y, sobre todo, en términos de soberanía, invita a estudiar el asunto bajo una nueva perspectiva que. con toda seguridad, da ra mucho qué decir y mucho qué considerar sobre el futuro de las relaciones entre estos países.
Antes de proceder en este sentido, la invita ción es a reflexionar, juntos. en torno a las si guientes cuestiones:
¿Para cuánto alcanzan 16 millones de dóla res en este momento? o planteado en términos universitarios ¿Cuántas bibliotecas o cuántos laboratorios se podrían crear, hoy en México, con esa cantidad?
Con seguridad ustedes se preguntan: ¿Qué relación tiene el comentario anterior. con la valo ración del Tratado de Libre Comercio y las rela ciones comerciales entre México, Estados Unidos y Canadá?
Bueno, tiene mucho que ver; se cuenta con informes de que el 30 de agosto del año 2000, un árbitro internacional dictó L!n laudo en contra de México y a favor de una transnacional esta dounidense . Con una "suerte principal" de esa cuantía, que sumada a una serie de intereses que se acumularían, hasta el momento de su pago,harían una cantidad muy superior. No es una deuda contraída por nuestro pais para construir escuelas, de forma tal. que a pesar de
incrementar la deuda, tuviéramos más centros educativos o mejores instalaciones para la in vestigación. En el caso que se comenta simple
ANTECEDENTES
El Tratado de Libre Comercio contiene un Capí tulo -el once- relacionado con la Inversión que. entre otras cosas, dispone que cada firmante debe otorgar a los inversionistas un trato acor de, justo y equitativo, así corno protección y se guridad plena a las partes. Establece también que ninguna de las partes podrá nacionalizar o
expropiar, directa o indirectamente, una inver
sión de otra parte. en su territorio, ni adoptar una medida equivalente a la expropiación o na cionalización de la inversión, salvo que sea por causa de utilidad pública, sobre bases no discri
minatorias, con apego a la legalidad y mediante
indemnización; además, las controversias que se susciten entre los países firmantes se resol verán por un laudo internacional (Ver TLC 1994).
AnteceC"fentes Nacionales e Interna nal.-=s r!el arb1tra¡e
El árbítraje es una forma muy antigua de solu cionar controversias. Incluso se cree que tiene antecedentes Biblicos; hay noticias de su utiii zación en Grecia y en Roma. En el primer caso, era una especie de apuesta;1 las partes deposi taban una cantidad y el árbitro, a su vez, señala ba al ganador. En el segundo caso, La Ley de las XI 1 Tablas consignaba la acción de pedir i.;n árbitro, se acudía ante el Pretor y se le pedía la famosa "tablita",donde obraba el nombre del ár bitro, que por lo general era un senador romano.
En el derecho español se consideró, durante muchos años, que: "Sólo el rey podía adminis trar la justicia y nadie más".2
En la Constitución de Cádiz, en su artículo 208, se menciona que "No se podrá privar a ningún español del derecho de terminar sus
mente aumenta la deuda, sin contraprestación alguna o servicio a cambio. No sobra decir que
esa cantidad tendrán que pagarla las generacio nes futuras de mexicanos.
1 Margaclant, Guillermo F. Panorama de la Hislona Univer
sal del Derecho. Ed. Miguel Ángel Porrúa. México. p 25, 1983.
2 Lerdo de Tejado Luna, Fernando. Seminario '·E1 arbitraje de las relaciones de consumo", Procuradurla Faderal del Consumidor, p. 40, 1997.
Rev ' t1·11ro tnv (Mt'J J Vol 5. f'/ 1rr1 .En J , .,liJ
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diferencias por medio de jueces o árbitros elegi dos por las partes." En razón de que esta Cons titución rigió en nuestro país, el artículo 208 constituye un importante cintecedente nacional de tal institución.
La Constitución de 1824 repite, en términos muy similares. lo dicho en la Constitución de Cadiz: "A nadie podrá privarse del derecho de terminar sus diferencias por medio de juez de árbitros, nombrados por ambas partes. sea cuál fuere el estado del 1uicio".3
Tanto la Constitución de 1857, como la vigen te, dieron mayor importancia a la impartición de justicia por la vía judicial que por medio de un arbitro.
En materia internacional poco se usó el arbi traje internacional. en el año de 1923. en Gine bra, se firmó la Primera Convención sobre Arbi traje Internacional.
Al final de la Segunda Guerra se formó en la ONU un grupo especial para el Derecho Mer cantil Internaciona l, que dio lugar al documento conocido como el Convenio de Nueva York.
En la Ciudad de Montevideo, Uruguay, en 1934, se celebró la Séptima Conferencia Inter nacional convocada por la OEA, en esa ocasión se expidió la resolución 41 , por medio de la cual se sugiere a los paises del continente formar un Sistema Interamericano de Arbitraje Comercial y, tiempo después, dio lugar a Ja Comisión lnter americana de Arbitraje Comercial.
Con la firma del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, México y Canadá se da la posibilidad de arbitrajes enlre los paises fir mantes en los términos de\ Capitulo Once.
Es decir, se le ha identificado como la forma para procesar la encomienda de solución de un litigio a un tercero, imparcial, que se designa por las partes o por un juez, supliendo la voluntad de las partes. Por esto, Carnelutti lo define co mo un equivalente jurisdiccional.
N 1u eza ur . ca
El arbitraje es una forma "heterocompositiva" de solucionar controversias. en la actualidad se
f ·· 1·n11, lnv (M6) V•J/ :; Nim1. 'lO c1t1'- ,IU11 2003
aplica en materias relacionadas con la protec ción al consumidor o en algunos asuntos civiles y mercantiles, sobre todo en materia laboral. En lo agrario no ha tenido los resultados esperados quizá, en mucho, porque no había una tradición al respecto. No obstante, se han alcanzado mejores resultados por la vía de la conciliación, que es más flex ible y está más sujeta al acuerdo libre entre las partes.
Como ya lo mencionamos. esta institución jurídica -el arbitraje- con antecedentes naciona les y extranjeros es, sin lugar a dudas, un instru mento valioso para la solución de controversias
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Como resultado del Capítulo Once del Tratado de Ubre Comercio, se han dado cuatro casos de arbitrajes en contra de Canadá (Dobbin Murray 2001: 3,4,5,6,7).
1. Ethyl Corporation vs Ganada*
2. Sun Belt Corporation vs Canada*
3. UPS vs Canada Post
4. S.D. Myers vs Ganada*
Elgobierno de Canadá pierde el primero por un total de 13 millones de dólares estadou nidenses. En el segundo hay un acuerdo amis toso que le significó al gobierno canadiense 400 mil dólares. El tercer caso está por resolverse reclamando 156 millones de dólares a favor de UPS, empresa de mensajería de EE.UU. La re solución del último aún esta pendiente.
Por lo que respecta a México, éste ha sido parte en cuatro casos:
1. Robert Azinian, Kenneth Davitian y Ellen Baca vs United Mexican States
) ldem.p 41.
• Nota del corrector: En este caso Canadá no se acentúa puesto que las disputas están escritas enidioma inglés
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Elfs iivo
2. Metalclad Corporation vs United Mexican States
3. Waste Management, lnc. vs United Mexican States
4. lnternational Center for Settlement of lnvest
ment Disputes (additional facility) vs United Mexican States
El primero se resuelve a favor de México; el segundo fallo es a favor de la empresa Metal ciad. por la cantidad arriba mencionada (16 millones de dólares). Los dos casos restantes que están pendientes de resolución.
El arbitraje del caso Metalclad otorga mayo res elementos para determinar nuevas lineas de investigación, en términos de la valoración futu ra, delTratado de Libre Comercio.
En lo que respecta a los Estados Unidos sólo existe un caso que se ha dado a conocer: Methanex vs United States of America, que está por resolverse. No se sabe de otros casos, o no se han hecho públicos.
El Caso Metalc.lad Corporation vs United Mexi
c.an States
Como producto del Capitulo Once del Tratado de Libre Comercio, la empresa Metalclad demandó al Gobierno de México; la empresa había hecho una inversión para construir un confinamiento de "desechos peligrosos", en trando en conflicto con el Ayuntamiento de Guadalcázar, en el estado de San Luis Potosí. que negó la licencia de construcción. A juicio del árbitro el hecho constituyó una forma de expropiación indirecta; Cabe recordar que esta obra significó serias molestias para los lugare ños y que de muy diversas formas manifestaron su oposición a la instalación de la empresa en su territorio municipal.
No sobra decir que se trata de un municipio de carácter rural. que muy dificilmente contarla con participaciones fiscales para garantizar una deuda de esas dimensiones. Lo más probable es que su pago sea con cargo al presupuesto federal, toda vez que el arbitraje está endereza do contra México.
Los nuevos conceptos del Derecho Interna cional en materia de expropiación. en el marco del Tratado de Libre Comercio.
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Resulta lógico considerar que sea primordial. para un Tratado de esta índole. que la inversión tenga un margen de seguridad en los paises fir mantes y que éstos mantengan la posibihdad de expropiar por causas de utilidad pública, me diante la indemnización justa. Hasta aquí las cosas no tendrían mayor novedad. sin embargo, el Tratado señala que la expropiación no sea discriminatoria, mencionando asimismo expro piaciones directas e indirectas o medidas equi valentes.
Esto desprende una sene de interrogantes a las que, quizá en este momento, el Derecho In ternacional no tiene una respuesta, por lo que convendría que reflexionáramos juntos sobre ellas, en los siguientes términos.
¿Cuándo hay una expropiación discriminatoria?
¿Cuáles son las diferencias. entre la expropia ción directa y la indirecta? ¿Cuáles son las me didas equivalentes a una expropiación?
Por lo que se refiere a la primera pregunta, el Diccionario Enciclopédíco4 considera la discri minación como "...La acción o resultado de se parar y diferenciar cosas entre sí", y continúa diciendo, "En sociología , tratar con desigualdad a varios miembros de una comunidad" . En tér minos jurídicos la discriminación supone un
trato desigual por razones relacionadas con la religión, el sexo, la ra za , la situación económica o cultural y ha sido aplicada generalmente a personas físicas. Ahora, en el Tratado de Libre
Comercio se aplica a personas morales relacio nadas con la expropiación, lo que dificulta deter minar en términos prácticos cuando una ex propiación es discriminatoria, si su fin último es la utilidad pública. de acuerdo con el Derecho Nacional.
En relación con la segunda pregunta se con sidera que la expropiación directa esta referida a la causa de utilidad pública, que asimismo es una institución antiquísima en materia jurídica, que algunos autores han considerado como una "venta forzosa" con un fin de utilidad pública y con una indemnización.
4 Campillo Cuauth, Héctor Diccionario Enc1cJop&d1co Es cuela, Fernández Editores. 1984.
Una de las complícaciones mayores es el concepto de expropiación md1recta del que habla el Tratado de Libre Comercio, tanto en tér minos dootrinarios como prácticos. En razón de que el Tratado puede referirse a cualquier "acto de autoridad que entorpezca la inversión priva da transnac ional". Actos que son de una am plislma variedad y que la mayoría de las veces no tienen "fines de expropiación" y, que por una "ficción", el Tratado les da ese sentido, mismo que no tienen para el derecho nacional, ya que generalmente hay recursos jurid1cos para resolverlos. sin ocasionar un litigio internacional.
Además, esta "ficción" de la ley puede caer en manos de un litigante temerario, de un instru mento que ocasione daños económicos y que deje en entredicho el carácter de socio comer cial y el concepto mismo de soberanía.
Ahora, pasemos a elaborar un ejemplo imagi nario para tratar de demostrar los alcances de este concepto :
El Ayuntamiento de Puebla niega una licencia de construcción a una empresa transnacional. Ese acto de autoridad no tiene, por un lado, un afán xenofóbico y menos una intención de ex propiación, porque sólo manifiesta razones téc nicas Se aplica el Reglamento de Construcción que, a la luz del derecho nacional, nada tiene que ver con la expropiación. Sin embargo, visto en la óptica del Tratado de Libre Comercio, hay una expropiación indirecta, porque se está blo queando la inversión extranjera , y eso puede significar un daño millonario para el país en su conjunto .
En cuanto a la tercera pregunta, son medidas equivalente s a la expropiación todo lo que obstruya la inversión extranjera.
CONCLUSIONES
Primera. El arbitraje tiene una larga historia jurídica que demuestra que es una institución noble y de utilidad para la humanidad,en diver sas materias.y la internacional no es la excep ción.
Segunda . El Tratado de Libre Comercio, en su Capítulo Once, establece la posibilidad de arbi trajes por problemas de inequidad en la inver sión extranjera.
Tercera. En elapartado mencionado. el Tratado de Libre Comercio pretende garantizar la inver sión extranjera, introduciendo conceptos sobre los que, quiz.á, el Derecho Internacional no tiene en este momento una respuesta doctrinaria. Ante una situación sumamente novedosa el De recho Nacional t iene otras connotaciones que ocasionan, por un lado. problemas de acadé micos y, por el otro, aspectos prácticos que se traducen en la pérdida de juicios con los efectos arriba mencionados.
Cuarta. El concepto de "Expropiación Indirecta o Medidas Equivalentes" se puede interpretar de manera muy ajena a lo normado en el ámbito nacional.
Quinta. Los efectos en una resolución de este tipo. ponen en entredicho la soberania nacional y el carácter de socio comercial, toda vez que un árbitro internacional,por medio de un laudo. se convierte en un poder superior a lodas las instancias jurídicas nacionales , dejando al go bierno mexicano en una situación sumamente
triste.
Sexta. Los arbitrajes del Capítulo Once del Tratado de Libre Comercio pueden constituir una nueva forma de valorar, a futuro, los alcan ces de este instrumento juridico.