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* Este trabajo de investigación se llevó a cabo en el marco de la asignatura Constitu-
cionalismo del Siglo , impartida por el Dr. Enrique Rabell García, doctor por la
Universidad de Indiana, Estados Unidos, investigador de la Facultad de Derecho de
la Universidad Autónoma de uerétaro, México, y miembro del Sistema Nacional de
Investigadores, nivel I.
** Licenciada en Derecho. Estudiante de la maestría en Ciencias Jurídicas de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad Autónoma de uerétaro, México. Becaria del
Programa Nacional de Posgrados de Calidad del Conacyt. Orcid: https://orcid.org/
0000-0002-5603-5160, nancyh144@hotmail.com
Resumen
Este artículo tiene como objetivo identi car y analizar las nor-
mas jurídicas, tanto nacionales como internacionales, acer-
ca del procedimiento para la obtención del refugio, con el n de
convalidar su implementación en los procedimientos iniciados
por las solicitudes que se presentan en México, como consecuen-
cia de las caravanas migrantes provenientes de distintos países de
Centroamérica. Aquí se muestran algunas problemáticas en la
normativa nacional migratoria que pueden impedir el acceso al
reconocimiento del refugio.
Palabras clave
Migración, refugio, autoridades, procedimiento, caravanas migrantes.
Fecha de recepción: Fecha de aceptación:
octubre de 2021 noviembre de 2021
Las garantías del procedimiento
para la obtención del refugio*
Nancy Guadalupe Hernández Mendoza **
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M’
e guarantees of the procedure for obtaining refuge
Keywords
Abuse of law, con ict of interest, aud of law, justice, ethical principles.
Abstract:
Based on the national and international legal norms, this paper identi-
es and analyses the procedure to obtain refugee status to validate their
implementation in the process initiated by the requests presented in
Mexico. e latter derives from the migrant caravans coming from di-
erent South American countries. In this regard, this article shows some
normative problems presented in the regulations of migratory matters
that can impede access to the recognition of the refuge.
Introducción
Los movimientos migratorios muestran un panorama polémico y
preocupante debido a las razones que motivan a los grupos huma-
nos a salir del país de origen y de los obstáculos que se presentan
durante el traslado e ingreso al territorio mexicano. Muestra de ello
son los ujos migratorios, en su mayoría provenientes de Centroa-
mérica, cuyo paso es la frontera sur de México con destino a los Es-
tados Unidos de América. Sin embargo, también un gran número
de migrantes ven a México como un lugar de destino y pretenden
obtener el refugio para mejorar sus condiciones de vida.
Así, el número de personas que huye de sus países para solici-
tar refugio en México es una tendencia que va en alza, toda vez
que entre 2014 y 2019 el número de solicitudes de asilo registra-
das en México aumentó de 2137 a 70 302. En lo que va de 2021 se
han presentado más de 22 mil solicitudes procedentes en su ma-
yoría de Honduras, Guatemala, El Salvador, Cuba, Haití y Ve-
nezuela (, 2021). Por tanto, se demanda de las autoridades
migratorias y de la sociedad civil una dinámica de trabajo que so-
lucione su situación.
Todo esto implica una tarea continua por parte de las auto-
ridades, ya que una vez obtenida la condición de refugiado tiene
que asegurárseles a los refugiados una integración exitosa al país
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de acogida o, en su caso, un retorno seguro a su país de origen. La
actuación de las autoridades debe asegurar, sobre todo, que la per-
sona solicitante de la condición de refugiado se encuentre en la
posibilidad de ejercer sus derechos.
México es un país que ha suscrito los principales tratados in-
ternacionales en materia de derechos humanos del Sistema In-
teramericano de Derechos Humanos. A pesar del paso adelante
que implica la suscripción a tales tratados, sigue siendo una tarea
pendiente la incorporación práctica de los lineamientos interna-
cionales para la obtención del refugio.
El propósito de esta investigación es identi car y analizar los
ordenamientos jurídicos que regulan el procedimiento para la ob-
tención del refugio entre las normativas nacional e internacional
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, de tal mane-
ra que sea posible contrastar su aplicación. Por tanto, la hipótesis
consiste en que las garantías para acceder al procedimiento de ob-
tención del refugio no se ejercitan, toda vez que se trata de un pro-
cedimiento poco e caz e inaccesible para atender oportunamente
todas las peticiones. Para con rmar dicha hipótesis, el trabajo de
investigación se realiza desde la perspectiva del garantismo y con
una técnica de investigación documental, que posibilita identi -
car las garantías que protegen a las personas refugiadas o que pre-
tenden obtener la condición de refugiado.
El artículo se divide en los siguientes apartados: el primero se
centra en el marco teórico, donde se justi ca la utilización del ga-
rantismo para atender el tema central de la investigación. En el
siguiente apartado, se analizan los instrumentos internacionales
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos para el otor-
gamiento del refugio. Después se analiza la normativa nacional
relativa al procedimiento para la obtención del refugio, con el n
de advertir la incorporación de los lineamientos internacionales.
Finalmente, se presentan las conclusiones.
Marco teórico
El efectivo ejercicio de los derechos fundamentales requiere a su
vez efectivas garantías, de tal forma que se encuentren delimita-
158 L ... / Hernández
M’
das las obligaciones del Estado frente a la sociedad para que las
personas ejerzan libremente sus derechos. Es precisamente el ga-
rantismo el método que propone al derecho como un sistema de
garantías. Al respecto, Luigi Ferrajoli (2004) señala:
El derecho es un sistema de garantías constitucionalmente pre-
ordenado a la tutela de los derechos fundamentales. Esta fun-
ción de garantía se caracteriza por una doble arti cialidad, es
decir, que la producción jurídica se encuentra disciplinada por
normas, tanto formales como sustanciales, de derecho positivo,
que en virtud deben corresponder al “ser” o la existencia y “de-
ber ser” o validez […]. Gracias a esta doble arti cialidad, la lega-
lidad positiva o formal en el Estado constitucional de derecho
ha cambiado de naturaleza: no es solo condicionante, sino que
ella está a su vez condicionada por vínculos jurídicos no solo
formales sino sustanciales, por tanto, se puede llamar modelo
garantista a este sistema de legalidad, al que esa doble arti cia-
lidad le con ere un papel de garantía en relación con el derecho
ilegítimo. Gracias a él, el derecho contemporáneo no programa
solamente sus formas de producción a través de normas de pro-
cedimiento sobre la formación de las leyes y demás posiciones.
Programa además sus contenidos sustanciales, vinculándolos
normativamente a los principios y a los valores inscritos en sus
constituciones, mediante técnicas de garantías, cuya elabora-
ción es tarea y responsabilidad de la cultura jurídica (pp. 19-20).
Ferrajoli (2004) establece cuatro modelos de con guración ju-
rídica de las diferencias y, a partir de ellos, de la igualdad y de la
diferencia. A través de estos modelos es posible advertir las dis-
criminaciones y disparidades de las condiciones sociales a las que
se enfrentan las distintas entidades a causa de su lengua, etnia,
religión, opiniones políticas, etcétera. El primer modelo es la in-
diferencia jurídica de las diferencias; el segundo, la diferencia ju-
rídica de las diferencias; el tercero, la homologación jurídica de las
diferencias; y nalmente, la igual valoración jurídica de las dife-
rencias. Estos modelos se basan en señalar que las diferencias de
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las entidades sociales son ignoradas y algunas son valorizadas en
detrimento de otras. Por ello, muchos grupos sociales con carac-
terísticas especí cas son ignorados en nombre de una abstracta
a nación de igualdad, que deviene de la homogenización del su-
jeto político, como si fuera uno solo.
De lo anteriormente señalado, resulta necesario no abandonar
a estos grupos o sujetos al libre juego de la ley del más fuerte, sino
hacer a los “más débiles” objeto de las leyes. Por tanto, el garantis-
mo, agrega Ferrajoli (2004):
No privilegia ni discrimina ninguna diferencia, sino que las
asume a todos como dotadas de igual valor, prescribiendo para
todas igual respeto y tratamiento. No desconoce las diferencias,
al contrario, reconoce todas y las valoriza como otros tantos ras-
gos de la identidad de las personas (p. 76).
Derivado de lo anterior, el modelo garantista establece que la
igualdad en los derechos fundamentales es el igual derecho de to-
dos a la a rmación y a la tutela de la propia identidad, en virtud
del igual valor asociado a todas las diferencias que hacen de cada
persona un individuo diverso de todos los otros y de cada indivi-
duo una persona como todas las demás (Ferrajoli, 2004).
Estas diferencias, como bien señala el autor, se encuentran en
las múltiples identidades, entre ellas la población migrante, ya que
en el momento de encontrarse fuera de su país de origen, suele ser
objeto de discriminación y una incorrecta o nula protección a sus
derechos humanos. Por ello, se requiere tutelar sus diferencias pa-
ra lograr la igualdad de sus derechos fundamentales en correspon-
dencia con su identidad.
A partir de estos grandes y acelerados movimientos migrato-
rios iniciados en 2018, dados a conocer por los medios de comu-
nicación como “caravanas migrantes”, se plantean las siguientes
interrogantes: “¿Cómo explicar este fenómeno que irrumpe el
marco del orden internacional democrático de los sistemas mi-
gratorios?” (Villafuerte Solís y García Aguilar, 2018, p. 132), ¿qué
medidas han adoptado las autoridades del Estado mexicano para
160 L ... / Hernández
M’
asegurar el tránsito ordenado y seguro de los migrantes, así como
para la protección de sus derechos humanos? Debemos respon-
der estas preguntas, toda vez que México es el país que reviste ma-
yor complejidad del fenómeno migratorio, al ser considerado uno
de los corredores de mayor ujo mundial por su frontera sur con
Centroamérica y en el norte con los Estados Unidos, lo que pro-
voca que sea un lugar tanto de origen como de tránsito y destino
de los migrantes.
En este plano, se ha de considerar que el garantismo se mani-
esta como la tutela y establecimiento de mecanismos para pro-
teger los derechos o bienes individuales frente a intromisiones de
los poderes públicos; además, demanda tomar en consideración
las diferencias de las personas migrantes que las hace acreedoras
a una protección especí ca de sus derechos fundamentales: “Idea
ya esbozada por Montesquieu, quien pensaba que el poder hay
que limitarlo para evitar abusos” (Rodríguez Ortega, 2010, p. 81).
Por lo anterior, en materia migratoria, resulta indispensable que la
normativa establezca adecuadamente las actuaciones por parte de
las autoridades, de tal forma que sea posible evitar abusos de po-
der o actos perjudiciales a los migrantes, quienes, por situaciones
ajenas a ellos, se ven obligados a salir de su país de origen en bus-
ca de protección y mejores condiciones de vida.
Antecedentes
En la actualidad, la migración representa un desafío que requie-
re ser atendido internacionalmente. Se trata de una problemática
que deben enfrentar en conjunto los países tanto de salida como
de tránsito y de destino de los migrantes. Lo anterior, debido a
múltiples factores como la violencia generalizada, los con ictos
internos de los países o la violación masiva de los derechos huma-
nos, los niveles de pobreza, de desigualdad y por las condiciones
medioambientales presentes en los países de salida que convierten
la migración en un acto forzado más que en una libre decisión.
De acuerdo con algunos datos del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Refugiados (, 2020), los despla-
zamientos migratorios se presentan en su mayoría en países co-
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mo Etiopía, Sudán del Sur, Nigeria, Siria, Irak, Yemen, República
Democrática del Congo, Venezuela, El Salvador, Honduras, Gua-
temala y Nicaragua. En este sentido, el informe temático de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (, 2020)
relativo al procedimiento para determinar la condición de refu-
giado, señala lo siguiente:
Para nes de 2019 había más de 79 millones de personas despla-
zadas forzadas con necesidades de protección a nivel mundial,
siendo ésta la mayor cifra registrada desde la Segunda Guerra
Mundial. De este número, se registraba un total de 26 millones
de personas refugiadas en el mundo y 70,1600 personas refugia-
das y en situación considerada por como similar a la de
refugiadas en las Américas. De acuerdo con , las Amé-
ricas se convirtieron en el mayor receptor de solicitudes de asilo
en todo el mundo en 2019 (p. 12).
Las migraciones constituyen, sin lugar a duda, uno de los pro-
blemas que enfrenta la humanidad en el siglo , y se presenta
como un nuevo desafío característico de la globalización. Señala
Pécoud (2018) que el tema de las migraciones era ya discutido des-
de la década de 1990, cuando los países de destino se mostraron
insu cientemente equipados para la vigilancia de sus fronteras, de
tal manera que adoptaron nuevas estrategias. Una de ellas fue la
creación del muro fronterizo entre México y Estados Unidos, ini-
ciado en 1994 con la administración del expresidente Clinton, el
cual ha sido objeto de múltiples críticas por la radical medida que
impide la llegada de migrantes que no cuentan con los requeri-
mientos legales para ingresar al país.
En este contexto, los fenómenos migratorios se presentan co-
mo un reto para toda la comunidad internacional, ya que cada ca-
so tiene sus particularidades. Las caravanas migrantes iniciadas
el 13 de octubre de 2018 son muestra de ello. Un gran número
de migrantes originarios de Honduras, Guatemala, El Salvador y
Nicaragua partieron con el objetivo de cruzar juntos México para
llegar a Estados Unidos o asentarse en México. Las causas del des-
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M’
plazamiento se deben a los aumentos del crimen y de la violencia
fomentados por los carteles de drogas y las pandillas, junto con la
fragilidad institucional y la creciente desigualdad. El lema de es-
ta primera caravana ilustra las fuerzas que les compelieron a salir
de Honduras: “¡No nos vamos porque queremos, nos expulsan la
violencia y la pobreza!”.
A esta primera marcha pronto le siguieron otras. Según cifras
o ciales, más de 9 mil migrantes centroamericanos se encontra-
ban participando en las caravanas migrantes (Cantalapiedra y
Mariscal, 2020). La situación se presentó de una manera caóti-
ca y ante la creciente crisis por el endurecimiento de los controles
fronterizos de Estados Unidos a los migrantes centroamericanos,
México se convirtió en un lugar de destino, ya que las personas,
al no poder continuar con su viaje, permanecieron deambulando
por distintas localidades en búsqueda de medios de subsistencia,
pues tampoco están dispuestos a regresar a su país de origen (Mo-
rales-Gamboa, 2020).
En lo que respecta al otorgamiento del refugio para centroa-
mericanos, Morales-Gamboa (2020) señala lo siguiente: en 2018
—año en que iniciaron las caravanas migrantes— más de 97 por
ciento de las solicitudes de refugio eran de los cuatro países que
más expulsaban población migrante: El Salvador, Guatemala,
Honduras y Nicaragua. México reapareció desde 2010 como es-
cenario de amparo para los nuevos solicitantes de protección de
los países centroamericanos. Entre 2013 y 2019 recibió más de
130 mil solicitudes de asilo (pp. 62-63).
Como punto clave de la movilidad humana, México tiene mu-
chos retos que asumir en cuanto a la atención que brinda a las
personas migrantes que pretenden quedarse en México y recibir
protección humanitaria. Es imperioso lograr una atención más
integral que busque colocar la dignidad de las personas, la protec-
ción de sus derechos humanos y la actuación de las autoridades de
acuerdo con un marco legal aplicable (Bravo, 2019) y que corres-
ponda a los protocolos e instrumentos internacionales en materia
de protección internacional de derechos humanos.
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Enfoque internacional del derecho al refugio
A partir de la reforma constitucional mexicana en materia de de-
rechos humanos en 2011, el artículo 1° constitucional otorga un
amplio alcance a las garantías constitucionales; abarca a todas las
personas, independientemente de su nacionalidad, sexo, edad, re-
ligión o cualquier rasgo distintivo que pueda presentarse en ellas.
Las garantías de estos derechos son los instrumentos jurídicos y
recursos jurídicamente establecidos que permiten su apli cación
y exigibilidad frente a todas las autoridades del Estado. En co-
rrespondencia, las autoridades están obligadas a garantizar el go-
ce de todos los derechos humanos conforme a los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad
o, en su caso, a la reparación del daño causado por la violación de
algún derecho. Tal idea está establecida por el garantismo, es de-
cir, la tutela y el establecimiento de un mecanismo para proteger
derechos frente a intromisiones de los poderes públicos (Rodrí-
guez Ortega, 2010).
El artículo 1° de la Constitución mexicana también advierte
que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán
de conformidad con la propia Constitución mexicana y los tra-
tados internacionales, de entre las que se favorecerá, en todo mo-
mento, la que otorgue mayor protección, a lo que se le denomina
principio pro homine.
Ahondando más al respecto, puede señalarse el contenido del
artículo 133º de la Constitución mexicana, que establece que son
ley suprema las leyes del Congreso de la Unión y todos los trata-
dos internacionales. Lo anterior constituye el bloque de constitu-
cionalidad y, como parte de él, consagrar tratados internacionales
“trae implícitas y explícitas unas obligaciones para los Estados,
respecto a tales compromisos adquiridos” (Jiménez, 2013, p. 94).
Agrega Jiménez (2013) que los Estados, al aprobar tratados in-
ternacionales del Sistema Interamericano de Derechos Huma-
nos, traen aparejados los siguientes deberes:
1) Interpretar los derechos constitucionales en armonía con
lo establecido en pactos internacionales sobre derechos hu-
manos.
164 L ... / Hernández
M’
2) Ajustar la legislación interna a lo establecido en esos pactos.
3) Abstenerse de promulgar normas contrarias a estos tratados.
4) Evitar que por acción y omisión de los agentes estatales se
desconozcan las obligaciones establecidas en los tratados.
5) Adoptar medidas y políticas públicas encaminadas al logro
efectivo de los derechos, así como reparar los daños.
6) Procurar vías ágiles, oportunas y efectivas de acceso a la jus-
ticia (p. 94).
En este contexto, la protección humanitaria se mani esta en
el derecho internacional de los derechos humanos, en el derecho
internacional de los refugiados, así como aquellas acciones desti-
nadas a proteger y asegurar el acceso igualitario y el disfrute de
los derechos humanos, tanto a refugiados como a los solicitantes.
Estas acciones deben ser realizadas por los Estados y por los orga-
nismos internacionales, y deben ser acordes con los estándares in-
ternacionales. Es por esto que la migración es una problemática
que se discute en foros internacionales como un tema central para
salvaguardar los derechos fundamentales de las personas migran-
tes, a quienes, al encontrarse en particulares circunstancias, se les
puede considerar como un grupo vulnerable.
Respecto al tema de vulneración, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte ), como parte de su función con-
sultiva, ha emitido diversas opiniones que, aunque no sean obli-
gatorias o vinculantes, marcan las pautas sobre la interpretación
y alcance de las disposiciones de la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos o de otras normas de derechos huma-
nos relativas al Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
En este sentido, la Opinión consultiva 18/03: Condición jurí-
dica y derechos de los migrantes indocumentados (Corte ,
2003) señala:
Generalmente los migrantes se encuentran en una situación de
vulnerabilidad como sujetos de derechos humanos, en una con-
dición individual de ausencia o diferencia de poder con respec-
to a los no migrantes (nacionales o residentes). Esta condición
de vulnerabilidad tiene una dimensión ideológica y se presenta
165
Muuch xíimbal Caminemos juntos
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en un contexto histórico que es distinto para cada Estado, y es
mantenida por situaciones de jure (desigualdades entre naciona-
les y extranjeros en las leyes) y de facto (desigualdades estructu-
rales). Esta situación conduce al establecimiento de diferencias
en el acceso de unos y otros a los recursos públicos administra-
dos por el Estado.
Existen también prejuicios culturales acerca de los migran-
tes, que permiten la reproducción de las condiciones de vul-
nerabilidad, tales como los prejuicios étnicos, la xenofobia y el
racismo, que di cultan la integración de los migrantes a la socie-
dad y llevan la impunidad de las violaciones de derechos huma-
nos cometidas en su contra (Corte , 2003, párrs. 112-113).
Dentro del marco jurídico internacional se encuentran diver-
sos instrumentos que marcan las pautas y parámetros de protec-
ción del derecho al refugio y sus implicaciones relacionadas con
otros derechos fundamentales. Tanto la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 como la Declara-
ción Universal de los Derechos Humanos de 1948 establecieron
el refugio como un derecho internacional. Su impacto fue fun-
damental para que los Estados, en parte, reconocieran e impul-
saran prácticas para la protección de las personas que se llegaran
a encontrar en algunos de los supuestos establecidos dentro de la
de nición de refugiado. Si bien ambas declaraciones no suponen
obligaciones de tipo convencional, sí marcan la pauta para su re-
conocimiento.
En un primer momento, el refugio se encuentra establecido
en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951.
Posteriormente, surgió su respectivo protocolo en 1967, que am-
plía la protección de la convención al eliminar las restricciones
geográ cas y temporales que limitaban su aplicación. La conven-
ción de ne el término refugiado y a su vez establece los derechos
de las personas refugiadas, así como las obligaciones de los Esta-
dos para su protección. Respecto al término, se habla de refugio
cuando se reúnen los elementos de la siguiente de nición:
166 L ... / Hernández
M’
[…] debido a fundados temores de ser perseguida por motivos
de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado gru-
po social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su
nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera
acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacio-
nalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos,
fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pue-
da o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él (,
1951, p. 2).
En este sentido, la Opinión consultiva OC-25/18: La institu-
ción del asilo y su reconocimiento como derecho humano en el
Sistema Interamericano de Protección (interpretación y alcance
de los artículos 5, 22.7 y 22.8, en relación con el artículo 1.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos) (Corte ,
2018) señala que la importancia central de la Convención sobre el
Estatuto de los Refugiados radica en lo siguiente:
[Es uno de] los primeros instrumentos de rango mundial que re-
gulan especí camente el trato debido a quienes se ven forzados
a abandonar sus hogares por una ruptura con su país de origen,
[…] Establece los principios básicos sobre los cuales se asienta la
protección internacional de los refugiados, su situación jurídica
y sus derechos y deberes en el país de asilo. Con la Convención,
la institución del asilo asumió una especí ca forma y modali-
dad a nivel universal: la del estatuto del refugiado (Corte ,
2018, § 95).
Además de conceptualizar el término refugiado, la trascen-
dencia de la convención fue establecer el principio fundamental
non-refoulement o no devolución. Este principio se considera la
piedra angular de la protección internacional de las personas re-
fugiadas, ya que a rma que una persona refugiada no debe ser de-
vuelta a un país donde su vida o libertad pueden estar en peligro.
Se le considera, además, una norma consuetudinaria de derecho
internacional que ha sido reconocida como ius cogens (norma de
167
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derecho imperativo). De esta manera, la obligación de no devolu-
ción es vinculante para todos los Estados, independientemente de
si son parte de los tratados internacionales que la reconocen y, a su
vez, es exigible por cualquier persona en búsqueda de protección
internacional (, 2020).
Otro instrumento internacional de observancia obligatoria es
la jurisprudencia de la Corte . Por tanto, cuando se somete al-
gún caso por la violación de un derecho o libertad establecida en
la Convención Americana de Derechos Humanos, inicia su fun-
ción contenciosa, lo cual implica la interpretación y aplicación de
las disposiciones de la convención y como resultado obtiene una
sentencia que, al tener efectos ultra partes o erga omnes, constitu-
ye una jurisprudencia de aplicación obligatoria para los Estados
miembros de la Organización de los Estados Americanos ().
En este sentido, la Corte ha establecido que el derecho
al asilo y la prohibición de devolución o non-refoulement presu-
ponen la existencia de un procedimiento que ofrezca las garan-
tías mínimas necesarias para conocer, de manera individualizada,
seria y oportuna, cada solicitud de asilo, valorando los riesgos de
afectación a derechos más básicos como la vida, la integridad y la
libertad personal.1 Tal proceso es fundamental, pues la valoración
y la decisión que se tome pueden poner en riesgo derechos básicos
como la vida, la integridad y la libertad personal; por tanto, su ob-
jetivo debe estar guiado por asegurar la efectiva implementación
del derecho al refugio y la no devolución. Dicho lo anterior, un
procedimiento e caz es aquel que toma en consideración las dis-
tintas necesidades de protección que requieren las personas, que
reconoce la condición de refugio sin dilatación y vela por el respe-
to a los derechos humanos.
La Convención Americana de Derechos Humanos contempla
el derecho a las garantías judiciales en su artículo 8º, como la po-
sibilidad que tiene toda persona de ser oída por un juez o tribu-
1 Véase Sentencia de la Corte . Caso familia Pacheco Tineo vs. Bolivia. Excep-
ciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 25 de noviembre de
2013. Serie C, No. 272, párr. 157. Puede consultarse en https://www.corteidh.or.cr/
docs/casos/articulos/seriec_272_esp.pdf
168 L ... / Hernández
M’
nal imparcial dentro de un plazo razonable para la sustanciación
o determinación de derechos y obligaciones. Al respecto, la juris-
prudencia de la Corte ha determinado que las garantías ju-
diciales se mani estan como un límite que impide la violación de
los derechos reconocidos en la convención. Por tanto, represen-
ta una obligación que vale para todos los órganos o funcionarios
públicos que se encuentren en una situación de poder, respecto a
las demás personas.2 Como resultado, la Corte advierte lo si-
guiente respecto al debido proceso:
[…] se re ere al conjunto de requisitos que deben observarse en
las instancias procesales a efectos de que las personas estén en
condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cual-
quier […] acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cual-
quier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un
proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, de-
be respetar el debido proceso legal (Corte , 2003, p. 123).
En esta visión, tanto las acciones como los discursos interna-
cionales acerca de la migración se centran en normalizar las mi-
graciones como parte de una realidad cotidiana de los Estados y en
subrayar los efectos que se producen en la sociedad y en la admi-
nistración pública. Lo anterior es consecuencia de las sociedades
humanas que están destinadas a ser cada vez más multiculturales.
Por tanto, las organizaciones internacionales de derechos huma-
nos no inquieren si la migración debiera tener lugar, sino cómo re-
gularse para producir bene cios.
Múltiples han sido los esfuerzos en los que se insiste en la pro-
tección de los derechos de los migrantes. Sin embargo, han tenido
un éxito moderado. Como señala Pécoud (2018), esto se debe a
que “si bien las organizaciones internacionales han identi cado el
problema y han propuesto algunas soluciones, los gobiernos han
2 Véase Sentencia de la Corte . Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Fon-
do, reparaciones y costas. Sentencia del 31 de enero de 2001. Serie C, No. 71, párr. 68.
Puede consultarse en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_71_
esp.pdf
169
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sido muy reacios a adoptar tales recomendaciones” (p. 36). En to-
do caso, se limitan a gestionar los movimientos migratorios, pre-
cisamente porque se trata de una característica imprescindible de
las sociedades humanas, pero esto no avala que sea conforme a los
estándares internacionales ni que se garantice la protección de los
derechos fundamentales de los migrantes.
Enfoque nacional del derecho al refugio
El refugio es una gura contemplada en México. En concreto, se
reconoce y se establece el procedimiento para la obtención de la
condición de refugiado en la Ley sobre Refugiados, Protección
Complementaria y Asilo Político. Además, la Ley de Migración
regula la salida, entrada y estancia de extranjeros en el territorio
mexicano.
Respecto del término refugio, el artículo 13º de la Ley sobre
Refugiados, Protección Complementaria y Asilo Político señala
los siguientes supuestos para determinar cuándo procede la pro-
tección a través de esta gura:
I. ue debido a fundados temores de ser perseguido por mo-
tivos de raza, religión, nacionalidad, género, pertenencia a
determinado grupo social u opiniones políticas, se encuen-
tre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa
de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal
país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a con-
secuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde an-
tes tuviera residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos
temores, no quiera regresar a él;
II. ue ha huido de su país de origen, porque su vida, seguridad
o libertad han sido amenazadas por violencia generalizada,
agresión extranjera, con ictos internos, violación masiva de
los derechos humanos u otras circunstancias que hayan per-
turbado gravemente el orden público, y
III. ue debido a circunstancias que hayan surgido en su país de
origen o como resultado de actividades realizadas, durante
su estancia en territorio nacional, tenga fundados temores
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de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionali-
dad, género, pertenencia a determinado grupo social u opi-
niones políticas, o su vida, seguridad o libertad pudieran ser
amenazadas por violencia generalizada, agresión extranjera,
con ictos internos, violación masiva de los derechos huma-
nos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemen-
te el orden público (p. 21).
Es posible observar que dichos supuestos coinciden con lo ex-
presado en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. Se
toman en consideración los con ictos de violencia generalizada,
la agresión extranjera o interna, la violación masiva de derechos
humanos y las actividades que, realizadas en el país de origen,
pongan en peligro la vida, seguridad o libertad si la persona re-
gresa a él. Al expandir los alcances de protección, permite que
se tomen en consideración situaciones actuales, pero igualmen-
te graves. Sin embargo, es posible encontrar algunas problemáti-
cas en ambas normas que impiden o niegan el derecho a iniciar
un procedimiento para el reconocimiento de refugiado.
En lo que respecta a la Ley de Migración, esta carece de me-
canismos para proporcionar asistencia de emergencia a las perso-
nas solicitantes de refugio, lo que provoca que las personas lleguen
a encontrarse en un estado de indefensión. Además, esta ley no
establece un apartado referente a los menores de edad que son
migrantes; esto es un problema, ya que se ha incrementado el nú-
mero de menores de edad no acompañados que cruzan la fronte-
ra de Guatemala a México. Si bien se reconocen el interés superior
del menor y ciertos mecanismos de protección especial, se legiti-
ma la detención de migrantes en las estaciones migratorias. Estas
detenciones “en muchos casos exceden el plazo mínimo y ca-
recen de garantías básicas que establece la propia constitución”
(Sánchez, 2021, p. 254) y culminan en el retorno. Esta situación
contradice el principio no devolución (non-refoulement). Recor-
demos que este principio es reconocido como norma de derecho
imperativo (ius cogens), lo que implica una obligación internacio-
nal y la no admisión de un acuerdo contrario a ella.
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En cuanto a la Ley sobre Refugiados, Protección Complemen-
taria y Asilo Político, una de las di cultades para acceder al proce-
dimiento son los plazos cortos para solicitar el refugio, ya que en
muchos casos se deja fuera a personas merecedoras de la protec-
ción, toda vez que se presentan causas ajenas al solicitante o ante
el desconocimiento de plazos y requerimientos. Si bien el regla-
mento señala que el plazo de 30 días puede extenderse de manera
excepcional cuando se demuestren las causas ajenas, esa excepción
puede ser sumamente discrecional, ya que “depende de la autori-
dad administrativa determinar si son razonables o no los moti-
vos o argumentos presentados por el solicitante que le impidieron
presentar su solicitud a tiempo” (Rea Granados, 2016, p. 392).
Además, es complicado demostrar las excepciones. Este acto re-
sulta contrario a la propia naturaleza del refugio, ya que una per-
sona no es refugiada por el hecho de que se le reconozca como tal,
sino por las circunstancias que ha vivido.
Otra garantía de los solicitantes es la de obtener información
clara, oportuna y gratuita sobre el procedimiento para el recono-
cimiento del refugio y sobre los derechos inherentes a este, como
el recurso de revisión ante la negativa para otorgar el refugio. Esta
garantía es fundamental, ya que las personas que ingresan al país
tienen poco o nulo conocimiento respecto a cuestiones migrato-
rias y, sobre todo, de las gestiones que deben realizar para iniciar
el procedimiento. Sin embargo, la ley sobre refugiados no especi-
ca qué autoridades deben trasmitir esta información.
Después del arribo de las caravanas migrantes que impactaron
por las grandes cantidades de personas que viajaban en ellas y que
rebasaron la seguridad fronteriza, es crucial que todas las autori-
dades del ámbito tanto federal como estatal y municipal tengan
los conocimientos mínimos necesarios para dar respuesta a las in-
quietudes de los migrantes que desean establecerse en México.
Al respecto, la Organización Internacional para las Migracio-
nes () realizó encuestas a los migrantes que viajaban en las
caravanas y obtuvo los siguientes resultados cuando se cuestionó
sobre el conocimiento que tenían del procedimiento y acceso a es-
ta información: “De las personas entrevistadas, un 67% dijo que
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no conocía los procedimientos y los requisitos de protección en
México y un 65.3% no había recibido información acerca de sus
derechos como migrantes” (2019, párr. 6).
En otra encuesta realizada, se detectaron los siguientes pro-
blemas:
[…] únicamente el 12.2% de las personas declaró conocer los
mecanismos para solicitar asilo, refugio o alguna otra forma de
protección en su país de destino [...] Otras necesidades huma-
nitarias que se relacionaban con medicamentos y tratamientos
para enfermedades crónicas. El 11% de las personas señaló que
requería un tipo de medicina y el 8.8% padecía una enfermedad
crónica o grave (, 2018, §. 6 y 8).
Estas cifras muestran la indefensión a la que se someten los mi-
grantes al llegar al territorio mexicano, ya que se envuelven en la
incertidumbre al no conocer el procedimiento para la obtención
de refugio y estar ante la posibilidad de que sean devueltos a su
país de origen.
La importancia de contar con todo un cuerpo legislativo que
regule tanto el ingreso como la protección de los migrantes, inde-
pendientemente de su condición migratoria, pero, sobre todo, la
implementación de medidas o instrumentos que permitan mate-
rializar los derechos establecidos en la normatividad radica en que
se trata de situaciones jurídicas más complejas para su adopción
y manejo por parte de todas las autoridades. Esto debido a que la
atención que se ofrece tanto a los refugiados como a los solicitan-
tes debe atender los contextos sociales y culturales de donde pro-
vengan los solicitantes.
Deben tomarse en cuenta, además, algunos aspectos más
personales como la edad, el sexo, el género, incluso si se trata de
mujeres embarazadas, adultos mayores, personas con alguna dis-
capacidad, con alguna enfermedad degenerativa, así como la par-
ticular atención que deben recibir las víctimas o testigos de delitos
graves, cuyo estado emocional no les permite tomar decisiones re-
lativas a su deseo de retornar a su país o permanecer en territorio
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mexicano. Lo anterior implica que debe de atenderse particular-
mente cada solicitud con el n de que se le ofrezca al solicitante
una protección que se adecue a sus necesidades.
Es preciso señalar que muchos de los migrantes que ingresan
al territorio mexicano de manera irregular no tienen una autori-
zación de residencia, no cuentan con la documentación requerida
y, en muchas ocasiones, se involucran con tra cantes y tratan-
tes de personas. Estas circunstancias hacen que la situación sea
muy preocupante para los migrantes que pretenden asentarse en
el país. Así pues, desde una perspectiva favorable y progresiva del
derecho internacional de los derechos humanos, el Estado debe
adoptar todas las medidas apropiadas necesarias para adecuar el
ordenamiento interno al espíritu, sentido y alcance de las normas
contenidas en los tratados internacionales sobre derechos huma-
nos, incluidas las de carácter legislativo, para que estas se hallen
sin contradicción y de acuerdo con el objeto de las obligaciones
internacionales (Morales-Gamboa, 2020).
Re exiones nales
A manera de cierre, se concluye que las normativas nacional e in-
ternacional señalan las garantías para acceder a un procedimiento
para la obtención del refugio. De ellas, surgen las pautas de ac-
tuación para todas las autoridades desde sus distintos ámbitos de
competencia. Por ello, es trascendental que el procedimiento pa-
ra la obtención del refugio sea interpretado a la luz de los instru-
mentos internacionales y se ejecute en función de las intenciones
y signi cados plasmados en la normativa.
Si bien el refugio, tanto en la Convención sobre el Estatuto de
los Refugiados como la ley sobre refugiados, no varía para su otor-
gamiento y se plasman los mismos supuestos para concederlo, sí se
identi caron algunos problemas relacionados con la norma. Estos
problemas normativos requieren ser atendidos y resolverse, al am-
pliar el margen de protección y tomar en consideración la evolu-
ción en los movimientos migratorios actuales.
En materia migratoria quedan muchos temas pendientes. Es
preocupante la situación migratoria de todas las personas meno-
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res de edad no acompañadas que cruzan la frontera entre México
y Guatemala. Esto, a pesar de todo el marco normativo enfocado
en la protección de los derechos de las personas menores de edad
se presenta cada vez con mayor intensidad. Este grupo puede lle-
gar a ser víctima de delitos en contra de su libertad o integridad
física en el cruce de fronteras, lo que lo hace vulnerable. Por ello,
la normativa migratoria debe tomar en consideración cada grupo
social en correspondencia con sus necesidades.
La homologación de la normativa nacional con los estánda-
res internacionales permite que se respeten íntegramente los de-
rechos humanos de los migrantes. Además, aporta los principios
rectores que equilibran y orientan las actuaciones de todas las au-
toridades en el ámbito de sus competencias. Lo anterior permite
que no sea negado el derecho a iniciar un procedimiento para el
reconocimiento de la condición de refugiado y que no se realicen
deportaciones infundadas. A su vez, permite que las autoridades
cumplan con sus deberes y con las obligaciones establecidas en las
normativas nacional e internacional.
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