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Teoría del abuso del derecho
Resumen
Iniciamos el presente estudio sobre el abuso del derecho tras ha-
cer una consideración sobre la necesaria relación entre la ética,
la justicia y el derecho como una condición sine qua non para la
existencia de un orden normativo e caz y válido que regule la vida
de los individuos en sociedad y les permita alcanzar sus nes co-
mo seres humanos y lograr su máximo desarrollo. Después se hace
una breve incursión en el desarrollo histórico y el derecho compa-
rado en torno a la gura del uso abusivo del derecho en el contex-
to occidental y se incursiona, de forma somera, en la temática de
la interpretación de la ley en el sistema mexicano. Posteriormente,
nos referimos a las diversas teorías que han tratado de explicar la
naturaleza del abuso del derecho. Para nalizar, se hará un análi-
sis de la regulación de la gura en el derecho mexicano y nos refe-
riremos a algunas tesis jurisprudenciales sobre el tema.
Palabras clave
Abuso del derecho, con icto de intereses, fraude del derecho, justicia,
principios éticos.
Fecha de recepción: Fecha de aceptación:
abril de 2021 mayo de 2021
Eduardo Dacasa López *
* Licenciado en Derecho por la Universidad La Salle. Maestro con especialidad en de-
recho de empresa por la Universidad Marista y doctor en Derecho por la Universidad
Marista. Catedrático en la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle Ciudad de
México, eduardo.dacasa@lasallistas.org.mx
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eory of abuse of law
Keywords
Abuse of law, con ict of interest, aud of law, justice, ethical principles.
Abstract:
We begin the present study on the abuse of rights starting from a pri-
or consideration of the necessary relationship between ethics, justice
and law as a sine qua non condition for the existence of an e ective
and valid normative order that regulates the life of man in society and
allows him to pursue his goals as a human being, achieving his maxi-
mum development. e analysis then follows a brief incursion into the
historical development and comparative law surrounding the gure
of the abusive use of the right in the western context, brie y entering
the thematic of the interpretation of the law in the Mexican system, to
later refer to the various theories that have tried to explain the nature
of the abuse of the right. Finally, there is an analysis of the regulation of
the gure in Mexican law referring to some jurisprudential theses on the
subject.
Planteamiento
El concepto de abuso de derecho parece ser una antinomia o una
contradictio in terminis, pues se parte de entender que el n del
derecho, por antonomasia, es la justicia. De este modo, se contra-
pone a la lógica el ser considerado en el uso de un derecho subje-
tivo concedido por una ley vigente que incurra en un abuso. Sin
embargo, el ejercicio de un derecho subjetivo puede perfectamen-
te realizarse de modo tal que la intención del actor desvirtúe el
objeto del derecho, al buscar con su aplicación generar un daño
o perjuicio a una tercera persona, sin que esta condición le repor-
te en lo individual ningún bene cio, y obrar de mala fe, en contra
del espíritu del derecho.
En toda sociedad humana ha existido siempre la pretensión de
de nir y determinar aquellas conductas repudiadas que serán
cali cadas como ilícitas. Así, la función judicial de las autorida-
des, se entiende como una actividad realizada por los órganos
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jurídicos estatales (o autorizada y validada por ellos), en la cual,
a partir de normas establecidas por el legislador y con guradas
por ellos mismos, ciertos con ictos sociales son resueltos en los
términos en los que, genéricamente, las propias normas genera-
les, las interpretaciones judiciales y las prácticas profesionales y
sociales vayan determinando (Cossío, 2018, p. 67).
El tema que se aborda nace bajo el esquema de un ilícito ci-
vil contemplado en diversas legislaciones. En muchas de ellas, ha
trascendido al plano de considerarse como un principio de dere-
cho aplicable a la totalidad del ordenamiento, e incluso, trascen-
dido del ámbito nacional al contexto internacional.
Ética, justicia y derecho
Partimos de considerar la relación necesaria que se presenta como
condición sine qua non en todo orden normativo entre los con-
ceptos de ética, justicia y derecho, de los cuales, los primeros son
elementos insustituibles del tercero en la adecuada regulación de
la convivencia humana en sociedad.
Así, como señala Preciado Hernández (2015), el obrar huma-
no se encuentra regido por un conjunto de normas interpretativas
que expresan un deber al encontrarse fundadas en el bien. Las ac-
tuaciones humanas representan que la razón impulsa a la volun-
tad para la obtención de un n determinado, debiendo atenerse a
una serie de principios y valores como criterios rectores, dado que
ninguno de ellos es meramente subjetivo al encontrarse fundados
en la propia naturaleza de las cosas; en este sentido, la arbitrarie-
dad se contrapone al modo de ser de la propia norma y a su na-
lidad de justicia.
El esclarecimiento de la verdad de un hecho oculta en una con-
troversia se entiende como una condición ineludible de un proce-
so judicial. Al no existir un paradigma que permitiera, sin lugar a
duda, re ejar la verdad en el paradigma legal, en la antigua Roma
los jueces comenzaron a sostener sus resoluciones en el paradig-
ma moral de la motivación. Sin embargo, expresa Ribeiro (2006):
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[la] verdad del hecho en disputa se encuentra en el hecho mis-
mo. La verdad de la sentencia se encuentra en el descubrimiento
que el juez hace del orden natural que rige al cosmos. Este orden
natural es la verdad por esencia (p. 31).
Es inevitable reparar en el profundo espíritu liberal imbuido
en los diversos ordenamientos jurídicos en el mundo occidental.
El respeto a la dignidad humana se convierte en un principio to-
ral de las normas constitucionales, al tiempo en que el respeto a la
libertad de la persona matiza y orienta el sentido general de los or-
denamientos de carácter tanto público como privado.
Sin embargo, desde la perspectiva dinámica del derecho, el ca-
rácter libertario de los derechos objetivos se traduce en ocasiones
en el exceso de su ejercicio en el plano subjetivo, que extralimita
las facultades que la ley concede y, en consecuencia, tergiversa su
espíritu e imposibilita que se alcance el objeto de justicia de la ley.
Al tomar como referencia los comentarios de Zagrebelsky sobre el
concepto de derecho dúctil, se destaca que “[los] principios de jus-
ticia material se han ido enriqueciendo y generalizando a medida
que se han hecho evidentes las consecuencias ‘perturbadoras’ y los
costes sociales de los derechos individuales orientados a la liber-
tad” (Zagrebelsky, 2009, p. 93).
Se entiende que el orden normativo se encuentra cimentado
en un conjunto de principios y valores que estructuran a la propia
sociedad para la consecución de sus objetivos al otorgar al ser hu-
mano los medios necesarios para su desarrollo como individuo.
No obstante, y a pesar de la necesaria interrelación que se presenta
entre estos principios y valores, al ser unos presupuestos de otros,
debe respetarse una jerarquía que posibilite su realización, dado
que la justicia es un n fundamental y prioritario del derecho.
Desde una perspectiva histórica, el surgimiento de la teoría del
abuso del derecho se atribuye indistintamente a los juristas italianos
y franceses, quienes han sostenido intensos debates en torno de ella;
mientras tanto, en nuestro país, el tema ha sido escasamente tratado
por la doctrina, aunque se recoge, tanto en el plano legislativo como
en el jurisprudencial, en algunas tesis aisladas que lo re eren.
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La gura en comento parte de la necesidad, fundada en el
principio de justicia, de imponer límites al ejercicio de un dere-
cho legítimo cuando se realiza de forma abusiva y busca dañar a la
contraparte. De esta forma, se aleja de una de las misiones del de-
recho, dado que se trata de un mecanismo que busca satisfacer los
con ictos de intereses de las personas que se generan en el seno de
la sociedad; es un instrumento del que se vale el juzgador para lo-
grar la aplicación de la justicia en un caso controvertido.
Si se parte de considerar que el juzgador, al emitir una resolu-
ción sobre una controversia que le es planteada, lo hace aplican-
do normas justas, por ser imparciales, entonces el resultado será
igualmente justo. Sin embargo, no siempre resulta posible la apli-
cación de la ley por el empleo de un silogismo simple, pues, en
muchos casos, las determinaciones así asumidas se alejarán del
principio de justicia.
Al tratar el tema, Atienza (citado por Blanco, 2006) hace re-
ferencia a lo que cali ca como asuntos fáciles, que serán aquellos
en que la aplicación directa de la norma emanada de la ley resul-
tará lo más adecuado para la resolución de la controversia; asuntos
difíciles, que por su propia complejidad requieren una instrumen-
tación argumentativa más profunda que permita desentrañar el
sentido de la resolución y la justi cación de su adopción; y los
asuntos trágicos, en los cuales, sea cual sea la resolución adopta-
da, se verán afectados los derechos fundamentales de los implica-
dos. El juzgador, al resolver tales asuntos, debe de ir más allá de la
racionalidad formal, al incorporar en su valoración elementos
adicionales que se traducen en lo que denomina razonabilidad en
la determinación.
En este sentido, puede considerarse que se presentan al juzga-
dor dos grandes paradigmas por asumir. Por un lado, el paradig-
ma formalista, para el que la vida social se encuentra regida por
normas de derecho que las personas tienen el deber de obedecer;
se destaca en él la ausencia absoluta de arbitrariedad en la función
de la aplicación del derecho, al encontrarse esta sometida a proce-
dimientos rígidos.
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Por la otra, cuando se hace referencia al paradigma ético, se
hace apuntando a una exigencia comprometida con principios
axiológicos de nidos. Se entiende la ley como una expresión de
la voluntad del pueblo, fundamentada en valores y principios que
implican exigencias éticas y consideran lo humano como un n
en sí mismo (Blanco, 2006).
Al interpretar las disposiciones contenidas en la norma obje-
tiva para su aplicación en una circunstancia determinada, nos en-
contramos en el plano dinámico del derecho. Así, en atención a lo
que comenta Cisneros Farías (2018):
La norma general, al proyectarse sobre una conducta singular,
pasa por el proceso de ser individualizada, de ser concretada res-
pecto a ese comportamiento singular; es decir, de ser interpre-
tada la conducta en cuanto al sentido y alcance que deba tener
la ley que la regula (p. 43).
Este autor distingue tres elementos fundamentales para la
aplicación del derecho:
a) El hecho humano o los hechos relacionados con el hombre.
b) La norma jurídica o el derecho objetivo que aplicar.
c) El deber jurídico o los nes del derecho.
En cuanto a la interpretación de la ley y los órganos del Estado
facultados para ella, podemos distinguir entre la interpretación
auténtica, realizada por el propio legislador, y la interpretación ju-
dicial, realizada por los órganos jurisdiccionales competentes. Sin
embargo, a pesar de los reiterados esfuerzos por mejorar el sistema
de administración de justicia, los jueces no asumen frontalmente
su función de integrar las de ciencias en las leyes.
Desde una perspectiva histórica, se apunta que el dispositivo
constitucional consagrado en el numeral 64 de la Constitución
de 1824 estipulaba que la interpretación, modi cación o revoca-
ción de las leyes y decretos debían guardar los mismos requisitos
que se establecían para su promulgación, lo cual derivó en un exa-
gerado apego de los juzgadores al texto de la ley.
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La circunstancia anterior generó la necesidad de que se ins ti-
tu yera un procedimiento denominado dudas de ley,que impli-
caba la posibilidad para el juzgador de que, ante cualquier duda
que surgiera sobre la ley, pudiera solicitar formalmente al Con-
greso del estado, por medio del gobernador, que aquel externara
una interpretación auténtica sobre el sentido de la ley. Esta rigi-
dez en la interpretación degeneró tanto la actuación judicial, que
tan solo con la instauración de la gura del amparo se logró que
el juez realizara una interpretación jurídica propiamente dicha
de la ley; de esta forma, quedó establecida en el artículo 14 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ()
vigente.
Como señala González Oropeza (2016), la problemática de
inmovilismo en la aplicación del derecho no fue atendida hasta
recientemente en nuestro sistema judicial. Frente a las limitacio-
nes interpretativas impuestas por la legislación, fue necesaria la
manifestación precisa del órgano jurisdiccional en los siguientes
términos:
El exacto cumplimiento de la Constitución solo puede lograrse
si su intérprete se libera de las ataduras de quienes se encargan
simplemente de aplicar textos legales (expresión positivizada del
derecho), entiende que su función no se agota en la mera sub-
función automática del supuesto derecho al texto normativo, ni
tampoco queda encerrada en un positivismo formalizado, su-
perado muchas décadas atrás, sino que comprende básicamente
una labor de creación del derecho en la búsqueda de la efectiva
realización de los valores supremos de la justicia (A. R. 533/89.
Per les Termoplásticos, S. A., 7 de junio de 1989). Tercer Tri-
bunal Colegiado en Materia administrativa del Primer Circui-
to. 8ª. Época. (p. 244).
Como se desprende de lo expuesto, el órgano jurisdiccional
debe emplear en la resolución de una controversia una serie de ele-
mentos, tanto de carácter jurídico como metajurídico, que se en-
tienden como métodos de interpretación o reglas de aplicación
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del derecho. El resultado de esta interpretación y la aplicación de
la norma representan para el juzgador la problemática de discer-
nir sobre la validez de la norma aplicable, individualizar los con-
ceptos de la ley al caso particular, elegir el método adecuado de
interpretación y dilucidar si los resultados de esas consideraciones
resultan ser justos y verdaderos.
El empleo de la lógica formal, como apunta Recasens Siches
(1985), se convierte en un instrumento más adecuado y e caz
cuando se trata de ideas intrínsecamente válidas o puras, como
es el caso de los fenómenos de la naturaleza. No obstante, al tra-
tar de la existencia humana, su e cacia se relativiza, por lo que es
necesario emplear la lógica de la razón, una lógica de lo huma-
no que parta de criterios valorativos de diversa naturaleza, pero
igualmente válidos. Según este planteamiento:
La lógica de lo humano o de lo razonable es una razón impreg-
nada de puntos de vista estimativos, de criterios de valoración,
de pautas axiológicas, que, además, lleva a sus espaldas como
aleccionamiento las enseñanzas recibidas de la experiencia, de
la experiencia propia y de la experiencia del prójimo a través
de la historia (Recasens, 1985, p. 232).
La mente humana tiene la capacidad de captar la verdad de las
cosas de manera natural como un re ejo del orden existente. Se
trata de un orden que no puede modi carse voluntariamente, que
determina la esencia de ese objeto y el uso para el cual puede des-
tinarse. La ley positiva debe re ejar ese orden racional. Así se en-
cuentra una coherencia propia que se traduce en la validez de la
norma, dado que la racionalidad de la ley implica una necesidad
apremiante que impone normas precisas.
De esta forma, actuar con justicia frente a cada cosa será, pues,
respetar lo que ellas son y aceptar las condiciones que imponen
para alcanzar su n. Por tanto, el orden justo será aquel que re-
eja lo que es “debido” a las cosas y se concreta en el respeto y
protección de los medios necesarios para que alcance su n. Or-
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den, verdad y justicia serán los tres goznes que ayudarán en la
construcción del sistema jurídico (Aspe, 2003, p. 10).
La determinación judicial no es un simple silogismo. En su
actuación, el juez debe cumplir con una serie de funciones no
cumplimentadas por la norma general. Si bien al hacerlo debe
fundarse en las directrices que la propia ley le señala, la senten-
cia tiene una función creadora del derecho, pues, ante las exigen-
cias que plantea la cuestión en debate, el juzgador debe dar pleno
sentido concreto a la norma general abstracta para implementar
su aplicación al caso concreto. La valoración previa del fallo justo
es necesaria para determinar la cali cación de los hechos, la nor-
ma aplicable, la constatación de aquellos y la elección del método
interpretativo adecuado.
Del análisis histórico sobre la evolución del modelo de justi-
cia en nuestro sistema, el exministro José Ramón Cossío (2018)
resalta que, a partir de la instauración de un orden constituido
democráticamente y consagrado en la constitución, la legitimi-
dad del sistema judicial se traducía en la aplicación estricta de un
orden normativo que renuncia a la función creadora del derecho
por parte del juzgador y condiciona el derecho al texto de la ley.
En este sentido, apunta:
[No] había un criterio de justicia para buscar más allá de las nor-
mas, no inquiría por lo de bueno o malo tuvieran. La ley y la
justicia quedaron confundidas. Justo era lo jurídicamente esta-
blecido, y lo jurídicamente establecido era lo legalmente previs-
to y judicialmente actualizado (p. 569).
Para reforzar lo anterior, se cita a Luis Alberto Trejo Osorno
(2010), quien apunta al respecto:
La interpretación constitucional examina los principios, mien-
tras que el juez constitucional tiene que analizar el caso concre-
to a la luz de éstos, así como efectuar una interpretación más
consciente y maleable que la tradicional interpretación jurisdic-
cional por medio de silogismos o métodos de subsunción (p. 3).
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Antecedentes históricos y de derecho comparado
Puede rastrearse la gura en cuestión desde el derecho romano.
Así, si bien la gura del uso abusivo de un derecho como tal no era
contemplada en el orden normativo romano, puede distinguirse
perfectamente una serie de principios y disposiciones que tutelan
la equidad en el ejercicio de los derechos. Así, el jurista Gayo a r-
ma que male enim nostro jure eti non debemus —no tenemos que
usar mal nuestro derecho—, lo que nos permite entender, a pesar
del excesivo formalismo de este sistema jurídico, que existía la pre-
ocupación por evitar que el ejercicio de un derecho se tradujera en
una circunstancia injusta.
A pesar de que entre los tratadistas se presenta el debate en
cuanto a la existencia de un límite en el ejercicio de los derechos
a las contradicciones contenidas en otras disposiciones del Diges-
to,también es cierto que se encuentra la gura de la exceptio doli
generalis,que se establece como un medio para sancionar el abu-
so en el uso de un derecho formal sobre un mejor derecho de la
contraparte.
Durante el Medioevo, se encuentran guras jurídicas que
pueden considerarse como antecedentes de este tema. Así, la -
gura de la aemulatis se refería al ejercicio de una acción con la in-
tención de generar un daño, presumiéndose la mala fe de quien
actuaba por un ánimo de celos, envidia, malignidad o despecho.
De la misma forma, se considera como antecedente de esta época
la gura de las inmisiones,que parte de concebir como elemen-
to fundamental el resultado de la acción y no tanto la intencio-
nalidad, lo que obliga al actor a reparar el daño causado por su
ejercicio.
Si bien en el derecho francés, como se apuntará en otro mo-
mento, el Código napoleónico no recoge la gura que aquí se
trata —e incluso autores como Planiol la niegan—, la jurispru-
dencia, y posteriormente la propia legislación, hacen referencia
a ella durante el siglo xx, a partir del principio de la relatividad
y los derechos subjetivos dentro de los límites determinados por
la ley.
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Por su parte, en el derecho español, la teoría del abuso del de-
recho se encuentra contemplada tanto en la jurisprudencia co-
mo en el orden normativo. Así, en el plano jurisdiccional, la STS
14-02-1944, sostenida por el jurista Castán Tobeñas, reconoce la
existencia de un abuso del derecho en el ejercicio y el uso de una
facultad objetivamente legal de forma inmoral y antisocial, cuan-
do subjetivamente implica la intención de perjudicar o, sin un n
legítimo, objetivamente cuando el daño se genera por un exceso
en su ejercicio.
En la actualidad, a partir de la resolución de la sentencia del
TS 22-09-54, el abuso del derecho se considera como un princi-
pio general del orden normativo, al tiempo que en el plano legisla-
tivo se encuentra contemplado en el artículo 7º del Código Civil
español en los siguientes términos:
1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias
de la buena fe.
2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antiso-
cial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su
autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice so-
brepase mani estamente los límites normales del ejercicio de un
derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente
indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o admi-
nistrativas que impidan la persistencia en el abuso.
En el mismo sentido, al referirnos a que las normas de los paí-
ses miembros de la Unión Europea se encuentran inmersas en el
contexto de un ordenamiento supranacional, el tema que se trata
se encuentra de igual forma contemplado como un principio ge-
neral en el artículo 54º de la Carta de los Derechos Fundamen-
tales de la Unión Europea para todas las disposiciones del mismo
ordenamiento. Prohíbe la realización de actos que destruyan los
derechos y libertades reconocidos en la Carta o que impongan li-
mitaciones más amplias de las previstas.
En el contexto de las normativas latinoamericanas, podemos
distinguir principalmente dos grandes corrientes. La primera se re-
ere a esta gura de manera explícita y está regulada especí camen-
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te en su legislación, como en Argentina, Cuba o Perú; la segunda
corriente la regula implícitamente al contener su espíritu en diver-
sas disposiciones como es el caso de Brasil, Uruguay y Bolivia.
Teorías sobre el abuso del derecho
Para comenzar a tratar las diferentes teorías que se han formado
para explicar la naturaleza de la gura que se comentó, es pruden-
te iniciar por de nirla con el n de entender y, en su caso, evaluar
y cali car lo acertado de dichos posicionamientos.
Lucio Decanini (2018) de ne la gura que aquí se trata de la
siguiente manera:
Se denomina abuso del Derecho a la situación que se produce
cuando el titular de un Derecho subjetivo actúa de modo tal
que su conducta concuerda con la norma legal que concede la
facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la mo-
ral, las buenas costumbres o los nes sociales y económicos del
Derecho (p. 59).
En opinión de Gutiérrez y González (1987), el abuso del de-
recho se constituye cuando el n antisocial perseguido y el da-
ño causado están motivados por la actualización del derecho y su
ejercicio, que señala, además, que de todo derecho puede hacerse
un uso abusivo. Así, se realizará un uso abusivo del derecho per-
sonal cuando con su ejercicio se cause un daño, se haya empleado
con el n de causarlo y su ejercicio no reporte utilidad o bene cio
al autor, como dispone el artículo 1912º del Código Civil Fede-
ral (); por otra parte, se produce un uso abusivo de un dere-
cho real cuando en su ejercicio se genere un daño y este no reporte
ningún bene cio a su actor, sin que sea necesario que concurra el
elemento psicológico de la intencionalidad en los términos del ar-
tículo 840º del .
Artículo 840º. No es lícito ejercitar el derecho de propiedad de
manera que su ejercicio no dé otro resultado que causar perjui-
cios a un tercero, sin utilidad para el propietario.
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En este punto es conveniente referirse a lo apuntado por Gu-
tiérrez y González (1987), aceptando que sí puede presentarse, co-
mo lo apunta, el uso abusivo de un derecho real. Sin embargo, el
abuso no se encuentra contenido en el propio derecho, sino en su
materialización. Si bien la ley no prevé que se presente el elemen-
to psicológico en su realización, también es cierto que de no pre-
sentarse un elemento volitivo que implique el exceso en el uso del
derecho no podría manifestarse un abuso en su ejercicio, pues la
existencia del derecho contenido en el dispositivo normativo en
ninguna manera contiene su abuso.
Debe partirse de señalar que el concepto de abuso del derecho
se presenta únicamente en el plano subjetivo. Mientras que al tra-
tar de derechos objetivos se les entiende, como apunta Flores Gar-
cía (2008), como una norma que contiene una serie de preceptos
reguladores de la vida social, al hablar de derechos subjetivos se les
entiende en relación con una serie de atribuciones que la ley con-
ere a su titular de exigir una conducta ajena al que el otro se en-
cuentra jurídicamente obligado.
El derecho subjetivo señala una norma de conducta que sujeta
a un individuo en una relación jurídica a una obligación, al tiem-
po que esa obligación otorga un derecho subjetivo a otra persona
para exigir al primero una determinada conducta a la cual se en-
cuentra obligado por la propia norma.
Una vez enunciados los conceptos anteriores, nos encontra-
mos en posibilidad de realizar el estudio de las diversas teorías
que explican la gura en la que se enfoca este artículo. Así, se par-
te de apuntar la existencia de tres teorías que tratan de explicar la
naturaleza jurídica de la gura que tratamos:
1. Teoría subjetiva. Plantea que el derecho subjetivo es un de-
recho humano que nace de la condición de la persona como
único sujeto del derecho. Dentro de la dinámica del dere-
cho se entiende que el abuso del derecho se produce en su
dimensión subjetiva cuando su ejercicio se realiza con la in-
tención de causar un daño, sin que al mismo tiempo se pre-
sente un interés o utilidad.
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Si bien esta teoría tuvo una gran aceptación, recibió igual-
mente fuertes críticas ante la di cultad de demostrar la in-
tención de generar el daño. García Máynez (2015) critica
la postura de Kelsen sobre los derechos subjetivos al equi-
pararlos a los derechos objetivos, en vista de que los prime-
ros son un re ejo de los segundos. En este sentido, comenta
que el hecho de que un derecho derive de una norma no de-
muestra que esta y la facultad que concede sean lo mismo.
El derecho subjetivo se entiende como una posibilidad de
acción concedida a una persona, mientras que la norma ob-
jetiva es el fundamento de esa facultad.
En este orden de ideas, se entiende que se presenta una
causalidad necesaria entre el ejercicio excesivo del derecho
y la gura que tratamos. Así, García Máynez (2015) sostie-
ne, al tratar la ley de la causalidad, que “la ley de causalidad
jurídica posee el siguiente corolario: si la condición jurídi-
ca no varía, las consecuencias de derecho no deben cambiar.
Todo cambio en las condiciones jurídicas determina una
modi cación en las consecuencias” (p. 172).
2. Teoría objetiva. Considera que un acto es abusivo si excede
los nes de la norma, cuando el n de su ejercicio es distin-
to al previsto por el legislador y desvía el derecho de su des-
tino previsto en la ley.
Esta teoría podemos relacionarla con el método teleoló-
gico de interpretación, en el sentido de que va más allá de
lo expresamente contemplado en la norma, al considerar el
objeto o n razonable de la ley. Así, la escuela de los intere-
ses de Heck apunta que el objetivo de la norma persigue la
protección de los intereses que el legislador regula y protege
(Rojas Amandi, 2011).
En este tipo de interpretación, pueden destacarse los si-
guientes como elementos propios:
a) Se busca aclarar precisamente cuáles son los intereses
que motivaron la creación de la ley.
b) Se debe de nir la realización de dichos objetivos.
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c) Se debe escoger la interpretación que resulte más ade-
cuada para la realización de esos propósitos.
3. Teoría mixta. Es la más aceptada en la actualidad y com-
plementa la cali cación de abuso, ya que de no poder esta-
blecerse la falta de utilidad o su uso ilegítimo, se acredita
su uso irregular. Los derechos subjetivos otorgan a su ti-
tular una facultad que no es absoluta, sino que se encuen-
tra restringida por los nes para los cuales fue concedida
dicha facultad.
En el mismo orden de ideas, al relacionar la teoría mixta con el
método teleológico de interpretación:
Sobre todo, en la interpretación teleológica reaparece el con ic-
to entre los tipos de interpretación subjetiva y objetiva. Para la
posición subjetiva el n de la interpretación es la voluntad o de-
seo del legislador al momento de emitir la ley. Para la posición
objetiva existe un propósito de la ley independientemente de la
voluntad de su autor y es el que se debe considerar en la interpre-
tación teleológica (Rojas Amandi, 2011, p. 209).
Son elementos del abuso del derecho:
a) La intención de causar daño.
b) La ausencia de un interés legítimo en su ejercicio.
c) La desviación de la función y el objeto del derecho.
La materialización del abuso en el ejercicio de un derecho re-
quiere como una condición sine qua non que su empleo haya gene-
rado un daño que pueda ser probado y cuanti cado. Esto implica
un ejercicio anormal sin un interés legítimo que altera y desvía el
n económico y social del derecho. Se distinguen tres elementos:
a) Uso de un derecho objeto y extremadamente legal.
b) El daño de un interés.
c) La inmoralidad y antisocialidad del daño.
Por su parte, se presentan igualmente tres criterios para cali -
car la existencia de un abuso del derecho:
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a) Criterio subjetivo. Se presenta la intención de su titular de
causar un daño, no solo desde la perspectiva de una con-
ducta dolosa, sino también como resultado de una conduc-
ta culposa.
b) Criterio objetivo. Cuando el uso de un derecho se hace con
un n diverso al de la institución y es contrario al espíritu o
nalidad de la norma.
c) Criterio mixto. En él se conjugan los criterios anteriores, a
la vez que se transgrede la intención de la norma y se gene-
ra con ello un daño.
Naturaleza jurídica del abuso del derecho
en el sistema jurídico mexicano
Para acercarse al análisis de la naturaleza jurídica del abuso del
derecho en el sistema jurídico mexicano, debe comenzarse con
algunas consideraciones previas. Así, se partirá de señalar que se
trata de un acto ilícito con una naturaleza sui generis. Es así de-
bido a que el acto ilícito común implica una violación a la nor-
ma y, contrario a ella, en el abuso del derecho se habla de que
formal y aparentemente se cumple con lo estipulado en la ley si
el objeto que se busca es contrario al espíritu de la norma.
Lucio Decanini (2018) señala la existencia de dos directrices.
La primera implica que en el ejercicio de un derecho se hará un
abuso si se contraría el espíritu de la institución. Una segunda di-
rectriz se presenta cuando ese ejercicio excede los límites impues-
tos por la buena fe y las costumbres. Decanini (2018) cita a Jardel
Rivero y Hornos, quien señala lo siguiente:
El abuso del derecho es una categoría de conducta ilícita que
no puede ser tipi cada legalmente por sus caracteres externos,
y que solo podrá ser determinada judicialmente después de una
valoración del caso concreto, de modo tal que si ha irrogado al-
gún perjuicio este deberá ser sancionado (p. 89).
La función interpretativa de los principios generales del dere-
cho ha sido en la práctica reconocida en la totalidad de los sis-
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temas jurídicos. Se encuentra contemplada en nuestra norma
constitucional en su numeral 14. Para una adecuada interpreta-
ción de la ley, se vuelve ineludible acudir a ellos para desentrañar
su sentido.
Norberto Bobbio (1999) señala las siguientes funciones de los
principios referidos:
a) Interpretativa
b) Integrativa
c) Directiva
d) Limitativa
En nuestra jurisprudencia, la función interpretativa es consi-
derada como un principio general del derecho. Si bien surge en un
principio en materia civil, es aplicable a todas las ramas del dere-
cho. Así, la Corte ha distinguido dos categorías:
a) Punto de vista subjetivo. Cuando su ejercicio se realiza con
la intención de generar un daño o, por el contrario, no re-
porta ningún bene cio a su autor.
b) Punto de vista objetivo. Cuando su ejercicio se presenta en
contra de los nes generales del derecho, o bien excede los
límites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
En nuestro sistema jurídico, la gura en cuestión se encuen-
tra regulada en el “Capítulo V. De las obligaciones que nacen
de los actos ilícitos” del en los artículos que se transcriben
a continuación:
Artículo 1910. El que obrando ilícitamente o contra las buenas
costumbres cause daño a otro, está obligado a repararlo, a me-
nos que demuestre que el daño se produjo como consecuencia
de culpa o negligencia inexcusable de la víctima.
* * *
Artículo 1912. Cuando al ejercitar un derecho se cause daño a
otro, hay obligación de indemnizarlo si se demuestra que el de-
recho sólo se ejercitó a n de causar el daño, sin utilidad para el
titular del derecho.
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Los criterios interpretativos que han sido asumidos por la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación (scjn) se encuentran clara-
mente re ejados en el texto de la sentencia que se pronunció ante
el amparo en revisión 2623/96. La tesis aislada 1507 de la nove-
na época, pleno, apéndice 2000, tomo I. Const. P. R. scjn, página
1058 fue adoptada por unanimidad.
Esta tesis sostiene que, ante la oscuridad o insu ciencia de la
letra de la ley para desentrañar el sentido de la norma, deben pri-
vilegiarse aquellos mecanismos de interpretación jurídica que
permitan conocer los valores y principios que el legislador quiso
salvaguardar (Ribeiro, 2006).
Si bien en este apartado se ha hecho referencia a los criterios de
la scjn, es conveniente señalar la evolución en los criterios inter-
pretativos de los ministros, que se encuentran enmarcados en sus
determinaciones judiciales en las publicaciones del Semanario Ju-
dicial de la Federación, bajo el cali cativo de épocas. La decisión
de englobar las determinaciones en una época corresponde dis-
crecionalmente a los ministros de la Corte, quienes asumen por
decisión el cambio de época. Atienden las transformaciones a la
cpeum, que revisten tal importancia para el Poder Judicial que se
considera necesario enmarcarlas en una nueva época. Estos cam-
bios no solo implican cambios estructurales y procesales, sino que
se extienden a una modi cación en la interpretación de los dere-
chos de las personas.
El derecho de razonabilidad y el de proporcionalidad apare-
cieron en el derecho anglosajón y en el europeo continental —
principalmente en el derecho alemán a partir del siglo — para
controlar los poderes discrecionales de la administración y la poli-
cía. En México, este principio apareció, como apunta Sánchez Gil
(citado en Vázquez, 2018), en el ámbito tributario, si bien como
un concepto vago e indeterminado. Así, doctrinariamente se ha
presentado la discusión sobre la diferencia entre la racionalidad y
la razonabilidad, pues se considera que la razonabilidad se re ere
a la adecuación de los medios buscados y la proporcionalidad a la
relación adecuada entre cosas diversas, que se hace razonable por
ser armónica y racionalmente justa.
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El criterio de la en cuanto al test de razonabilidad al que
nos referimos implica que, para que resulten constitucionales las
intervenciones de las autoridades que tengan efectos sobre algún
derecho fundamental del gobernado, dichas actuaciones deben
superar untest de proporcionalidaden sentido amplio. El prin-
cipio de proporcionalidad es una gura que paulatinamente ha
obtenido reconocimiento en México desde que hace unos quin-
ce años comenzó a introducirse en las resoluciones de la . Es
una de las herramientas más importantes del nuevo constitucio-
nalismo que permite superar las limitantes de los métodos tradi-
cionales de interpretación (Sánchez, 2017).
[…] la razonabilidad y, en especí co, los distintos test de razo-
nabilidad o proporcionalidad que existen nos permiten anali-
zar bajo qué determinadas circunstancias, en un caso concreto,
un principio predomina sobre otro, se ponderan dos principios
para que ambos sobrevivan, o se establecen directrices de acción
para los poderes Ejecutivo y Legislativo a n de que un determi-
nado principio efectivamente exista. Un punto central es que
esta predominancia, ponderación o generación de directrices
pueden cambiar un caso donde, pese a que se encuentren pre-
sentes los mismos principios, las circunstancias sean diferentes
(Sánchez, 2017, p. 22).
En continuidad con el desarrollo de lo expuesto por este au-
tor, en México, el criterio de razonabilidad tardó en ser acepta-
do por el Poder Judicial. Se destaca la tesis jurisprudencial P./J.
130/2007 de la , pleno, 1 de diciembre de 2007, que fue un
hito para la impartición de justicia, al imponer de forma vincu-
lante el principio de proporcionalidad en las sentencias, jar el al-
cance de una garantía individual por parte del legislador y limitar
las restricciones legislativas autorizadas.
En opinión de Mijangos y González (2019), en la actualidad,
debido al número de casos y la trascendencia mediática que han
tenido, nos encontramos ante uno de los periodos más interesan-
tes en la historia de la . A partir de las importantes reformas
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del 2011 en materia de derechos humanos, se inició en nuestra
Corte una nueva época. “La décima época se ha distinguido por
algunas sentencias que no solamente deciden una controversia
concreta, sino que pretenden a rmar de manera más amplia la vi-
gencia y los alcances de los derechos fundamentales” (Mijangos y
González, 2019, p. 259).
El 24 de junio de 2011 ante la , se denunció la posible
contradicción de tesis entre los criterios sostenidos por el Primer
Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del
Décimo Primer Circuito y por el Séptimo Tribunal Colegiado en
Materia Civil del Primer Circuito.
determina que las normas sobre derechos humanos conte-
nidas en Tratados Internacionales tienen rango constitucional.
Además, se estableció que de la interpretación literal, sistemá-
tica y originalista del contenido de las reformas constitucio-
nales de 6 y 10 de junio de 2011, se desprende que las normas
de derechos humanos, independientemente de su fuente, no
se relacionan en términos jerárquicos, sin embargo, cuando la
Constitución establezca una restricción expresa al ejercicio de
los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma
constitucional.En este sentido,los derechos humanos, con in-
dependencia de su fuente, constituyen el parámetro de control
de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse
la validez de todas las normas y actos de autoridad que forman
parte del ordenamiento jurídico mexicano.1
Como se apuntó en su oportunidad, la gura del abuso del de-
recho, al entenderse como un principio, trasciende todos los ám-
bitos del derecho. Sobre el particular, la , con inde pendencia
de las jurisprudencias que anteriormente fueron señaladas, ha
emitido diversas jurisprudencias que se re eren a la temática del
1 Contradicción de tesis 293/2011. Puede consultarse en https://www2.sc-
jn.gob.mx/asuntosrelevantes/pagina/seguimientoasuntosrelevantespub.aspx?i-
d=129659&seguimientoid=556
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abuso del derecho en particular y de las cuales se señalan, para el
conocimiento y consulta del lector, las siguientes:
• La Tesis aislada (civil). 162896. 1.4o. C. 311.C del Cuarto
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito
los Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época. Po-
nente Francisco J. Sandoval López publicada en el Semana-
rio Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXXIII de
febrero de 2011, que se re ere al daño moral producido por el
abuso del derecho a la información y la libertad de expresión.
• En el contexto de las sociedades mercantiles en la Tesis ais-
lada (civil). 2004259 1.5o.C. 72C (10a) del uinto Tribu-
nal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito de los
Tribunales Colegidos de Circuito. Décima Época. Ponen-
te María Soledad Hernández Ruiz de Mosqueda. Publica-
da en el Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta.
Libro XXIII, agosto 2013, Tomo 3, que sostiene el levanta-
miento del velo societario debe de ser de aplicación restric-
tiva y subsidiaria.
• En materia de Títulos y Operaciones de Crédito en la Tesis
aislada (civil) 221991 V.1o.25 C del Primer Tribunal Cole-
giado del uinto Circuito de los Tribunales Colegiados de
Circuito. Octava Época. Ponente Hugo Ricardo Ramos Ca-
rreón. Publicada en el Semanario Judicial de la Federación
en el Tomo VIII, de septiembre de 1991, que señala la nece-
sidad de presentar a la vista del deudor una letra de cambio
pagadera a la vista para poder hacer exigible el documento.
• En materia del ejercicio abusivo de un derecho encontramos
la Tesis aislada (civil) 183519 VII.3o.C. 37C. del Tercer
Tribunal Colegiado del Séptimo Circuito de los Tribuna-
les Colegiados de Circuito. Novena Época. Ponente Artu-
ro Baizabal Maldonado. Publicada en el Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta el 31 de marzo del 2003, que
establece que procederá indemnizar al inculpado cuando se
presenta una denuncia en forma intencional y dolosa con el
n de causar un daño.
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• En lo relativo al fraude procesal referimos la Tesis de Juris-
prudencia (Penal) 177295 1/J96/2005 dictada en el juicio
de Contradicción de Tesis 134/2004-PS entre las susten-
tadas por el Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo Cir-
cuito y el Primer Tribunal Colegiado del Séptimo Circuito
del 6 de julio de 2005, resuelta en la Tesis de Jurisprudencia
96/2005 aprobada por la Primera Sala de la el 6 de ju-
lio de 2005, Publicada en el Semanario judicial de la Fede-
ración y su Gaceta Tomo XXII septiembre de 2005, en la
que se señaló que es necesaria la existencia que resuelva el
fondo del juicio respecto del que ha habido simulación o al-
teración de los elementos de prueba.
En cuanto a la simulación judicial se presenta la tesis ju-
risprudencial (penal) 181959 1a.J.66/2003, emitida por la Pri-
mera Sala en la resolución de la Controversia de Tesis 136/2002-PS
entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en
Materia Penal del sexto Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado
en Materia Penal del Tercer Circuito, resuelta en la jurispru-
dencia 66/2003 aprobada por la Primera Sala de la de
19 de noviembre de 2003,2 que señaló que, para que se con gure
el delito de fraude por simulación de un acto judicial, es indis-
pensable que exista bilateralidad en su realización.
Re exiones nales
A manera de corolario de lo que se ha tratado hasta ahora, es per-
tinente concluir con la realización de una disertación sobre el
tema del reposicionamiento de los valores éticos en las determi-
naciones judiciales, a partir de señalar que el Estado y la socie-
dad moderna se enfrentan a un profundo periodo de crisis que les
plantea exigencias para las cuales aún no se encuentran respues-
tas. Sin embargo, estas también implican profundas adaptaciones
y cambios a las estructuras sociales y políticas que trascienden a
todos los ámbitos de la sociedad.
2 N. del E. Se han respetado íntegramente la consignación y la notación de esta y las
anteriores tesis por parte del autor.
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Los valores liberales en los que se cimentaba el Estado moderno,
la búsqueda de un desarrollo permanente basado en una produc-
tividad sostenida por una sociedad de consumo que garantizaba
su continuidad y en una fe en la ciencia como instrumento de do-
minación del hombre sobre su entorno han perdido su sustento.
Por una parte, desde el plano social, la disminución de las pla-
zas laborales, el incremento de la competencia en ese rubro, la
inestabilidad laboral gestada por la existencia de trabajos tempo-
rales, así como la precariedad de los salarios y condiciones labo-
rales han repercutido profundamente en la sociedad y generado
notorios cambios en sus principios y valores. A lo anterior se suma
la disminución de la capacidad de agencia del Estado para canali-
zar las problemáticas sociales ante la pérdida de su papel como so-
porte de la estructura social (Bauman y Bordoni, 2016).
Este fenómeno ha repercutido en todos los ámbitos de la es-
tructura social. Han surgido, en consecuencia, poderes paralelos
al Estado que responden a sus propios intereses y llegan a sustituir
a este. Determinan las condiciones sociales y el papel de los diver-
sos actores; de este modo, se genera la necesidad de hacer frente a
un escenario nuevo que plantea un mundo globalizado.
En las últimas décadas, principalmente desde los años 80 del
siglo pasado, surgió como respuesta a estas circunstancias la ten-
dencia a incorporar principios éticos en los distintos campos pro-
fesionales. La deontología se presenta como algo prioritario para
múltiples instituciones en el mundo. La adopción de códigos éti-
cos de conducta; la creación de Abogados Europeos 1988 por el
Consejo de la Abogacía Europea; la Carta de la abogacía en el siglo
2002, emitida por la Unión Internacional de Abogados;
y, en nuestro país, la emisión en 2017 del Código de Ética Profe-
sional por la Barra Mexicana Colegio de Abogados son ejemplos
del ejercicio deontológico (Garza, 2019).
Es tal el grado de interés en la problemática que en este artícu-
lo se apunta, y la aceptación de este tipo de regulaciones, que en el
marco del Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre la Preven-
ción del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado el 7 de
septiembre de 1990 en la Habana, Cuba, se emitieron los Princi-
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pios básicos sobre la función de los abogados,que serán retomados
en la resolución 45/166 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas en los denominados derechos humanos en la administra-
ción de justicia.
Los principios consignados en estos documentos se materiali-
zaron ante la Comisión de Derechos Humanos en 1994. Debido a
la violación de derechos humanos y la injerencia de los jueces y abo-
gados, se creó un mecanismo extraconvencional, a saber, el relator
especial sobre la independencia de magistrados y abogados, que
realiza sus funciones por medio de un sistema de quejas y denuncias
que le permite valuar los principales riesgos para jueces y abogados.
Lo que aquí se ha expuesto pone de mani esto la trascenden-
tal importancia para la sociedad, y en particular para la abogacía,
del respeto irrestricto a los principios éticos de la profesión, de tal
forma que se atiendan los papeles del abogado y de los jueces co-
mo garantes de la justicia. Lo anterior se traduce como un hito
conductor de la vida social, en el entendido de que la convivencia
humana solo es posible en el marco del respeto ilimitado de la ley
y la búsqueda de la justicia, el cual es un imperativo categórico pa-
ra el actuar de todo profesional del derecho.
Al referirnos al abuso del derecho, partimos de considerar que
la norma jurídica contiene principios y valores que estructuran
nuestra sociedad y están consagrados por el legislador en su texto
desde una postura positivista. La aplicación de la norma en estric-
to sentido no podría entenderse como contraria a la justicia. Sin
embargo, la intención volitiva de quien ejerce un derecho puede
perfectamente alejarse de los nes de aquel, cuando la intención
de su aplicación no redunda en bene cio de su titular, sino en per-
juicio de su contraparte.
El juzgador, al aplicar la ley, debe considerar necesariamente el
criterio de valoración que resulte más adecuado. Para lograr que
su determinación resulte justa, la aplicación de una metodología
que implique desentrañar el sentido de la norma y no un simple
silogismo es una exigencia determinante en la actuación judicial.
En este sentido, a pesar de que, según Blanco (2006), autores
como Gustav Radbruch sostienen que ante un con icto entre la
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justicia y la seguridad jurídica debemos dar prioridad al derecho
positivo aun cuando su contenido sea injusto y disfuncional, cree-
mos que, con el objetivo de evitar el abuso del derecho, la determi-
nación judicial debe considerar la aplicación del denominado test
de razonabilidad, a efecto de valorar si esta cumple con los requi-
sitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad cabalmente. De
esta forma, se salvaguarda su sentido de justicia.
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